Comumente vejo diretores PJ vinculados às empresas por contratos de prestação de serviços de consultoria, respaldados na terceirização desta atividade. Entretanto, tal modelo não resiste à prova em um processo judicial. Veja o exemplo da decisão do processo AIRR-248-87.2012.5.04.0234, que reconheceu que o diretor era empregado, na situação em que “apresenta crachá da empresa como diretor (fl. 10) e, no organograma empresarial à fl. 19, aparece como diretor executivo”… “não atuava apenas como consultor, pois tinha poderes de admitir e demitir trabalhadores”.
Nesse caso, não há terceirização; há pejotização de trabalho não subordinado (autônomo). Tal contrato não deve ter por objeto serviço de consultoria (que não acontece) mas sim a serviços de administração da empresa, convergindo para a figura do diretor não empregado (Súmula do 269 do TST). Não há trabalho subordinado quando a figura do diretor se confunde com a figura do empregador, quando o diretor é a autoridade máxima da empresa, dirigindo os rumos da entidade empresarial (ou do setor que dirige).
Como se sabe, a terceirização de qualquer atividade (meio ou fim) é autorizada pela Lei 13.429/2017, reputada constitucional pelas decisões do STF proferidas no ano de 2020 – ADPF n. 324/DF, ADIs 5685, 5686, 5687, 5695 e 5735. Entretanto, a terceirização é uma forma de gestão do processo produtivo na qual a empresa deixa de produzir diretamente (por intermédio de seus empregados), bens ou serviços necessários à sua produção e passa a comprá-los de outra empresa. Desse modo seria juridicamente impróprio conceber que há terceirização da atividade de um trabalhador que dá ordens aos empregados da empresa.
Mesmo não havendo terceirização, a contratação é lícita. O trabalho autônomo, formalmente constituído, se respalda no art. 442-B da CLT e validação tributária e previdenciária do modelo PJ de contratação de trabalho intelectual se respalda no art. 129 da Lei n. 11.196/2005. Trata-se da mínima interferência estatal na liberdade econômica constitucionalmente assegurada no inciso IV do artigo 1º e parágrafo único do artigo 170 da CF/88.
Surpreendentemente, tornou-se comum a pressão do Fisco se opondo a contratações pejota de artistas, jornalistas, publicitários, jogadores de futebol, instaurando processos tributários, judiciais e administrativos, nos quais as empresas e os trabalhadores, de forma convergente, que afirmam e reafirmam que querem manter este modelo de contratação.
Nesse cenário, foi promovida a ADC 66 para declaração da constitucionalidade do já referido art. 129 da Lei n. 11.196/2005. A decisão, proferida em 2021, decretou a constitucionalidade do referido artigo, com base na mínima interferência do estado na livre iniciativa. O voto, entretanto, salvaguarda a possibilidade de discussão pela Administração Pública (leia-se Fisco e fiscalização do trabalho) ou Judiciário, se acionado.
Tratando-se de modelo lícito e mesmo típico não há como se opor a ilegalidade, a priori, da contratação PJ do diretor da empresa. Entretanto, para afastar os questionamentos, é importante estruturar adequadamente o contrato de prestação de serviços e formalizar os poderes de administração da empresa.
É quase uma maioria absoluta os precedentes jurisprudenciais que afastam o reconhecimento de vínculo de emprego em ações de diretor estatutário de sociedade anônima. Há mesmo a Súmula do 269 do TST (de 1988) que admite que um empregado nomeado a diretor possa ter seu contrato de trabalho suspenso, se ativando como diretor não-empregado. Portanto, para esse tipo de sociedade, uma vez constando a condição de diretor no estatuto, é muito improvável o reconhecimento de vínculo de emprego em um processo judicial.
Quanto ao diretor de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, houve uma controvérsia já superada. O Parecer nº 2.484/2001 do Ministério da Previdência reputava obrigatória a contratação celetista para diretores sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pois a legislação pertinente a este tipo de sociedade não previa a possibilidade de administração ou direção por alguém que não era sócio. No entanto, sobreveio o Código Civil e seu art. 1061, o qual prevê administradores não-sócios nos contratos sociais deste tipo de sociedade.
Nossa recomendação, portanto, é no sentido de que o diretor seja investido no estatuto da S.A. ou como administrador não sócio no contrato social da sociedade limitada, oficializando os poderes de administração da empresa (ou departamentos que dirigem), com poderes de administração isolada até um “cap” e assinatura em conjunto em montantes superiores.
Além disso, a depender do nível de incerteza, sugerimos ajustes por acordos extrajudiciais homologados na Justiça do Trabalho (855-B a 855-E da CLT) a cada renovação de contrato. Apesar de a relação jurídica ter natureza cível, ainda prevalece o entendimento de que apenas a Justiça do Trabalho pode decidir que não houve vínculo de emprego (Ag-ED-E-ED-ARR-3020-79.2014.5.17.0011). É possível que haja uma certa resistência na homologação de tais acordos extrajudiciais pelas Varas do Trabalho e Tribunais Regionais, mas as decisões que vierem obstar a homologação podem ser revertidas no TST (TST-RR-596-19.2018.5.06.0015, TST-RR-1000015-96.2018.5.02.0435 e RR-1000843-12.2019.5.02).
