Recentemente, em um trabalho de consultoria, revisitei uma alternativa bem antiga para a estruturação da força de vendas – o contrato de Representação Comercial (Lei 4.886/65), que a par do contrato de Agência se presta para intermediação de vendas, especialmente em negócios B2B. Vou compartilhar aqui os top 10 aspectos legais que devem ser observados ao vincular a força de vendas da sua empresa por meio desses contratos.
1. Dividindo o setor de vendas entre os representantes/agentes. Trata-se de estruturar a força de vendas atribuindo a intermediação de representantes/agentes em uma área de autuação (ou carteira de clientes). Sua empresa (contratante) pode: (i) dividir a abordagem e contratar diretamente todos os representantes/agentes (empresas ou MEI) mantendo a gestão do contrato por um empregado da empresa ou (ii) dividir a área de atuação em porções maiores, contratando um menor número de representantes/agentes deixando que estes contratem empregados, subcontratem outros representantes\agentes (art. 42 da Lei 4.886/65) ou constituam uma sociedade uniprofissionais de representantes/agentes.
2. Se adotar subcontratação, a dupla tributação pode ser contornada. Um dos aspectos indesejados da subcontratação é a empresa contratada precisar declarar as vendas das subcontratadas como parte integrante da sua Receita Bruta, pois isso gera dupla tributação. Isso pode ser contornado nos termos da Instrução Normativa RFB nº 971/09.
3. Atenção quanto ao sujeito. O contrato de Agência (artigos 710 a 721) e o contrato de Representação Comercial (4.886/65) têm o mesmo objeto – a intermediação de venda realizada em nome de representada/agenciada, mediante pagamento de comissão. A diferença não está no objeto, mas sim no sujeito. Se o contratado for sociedade ou pessoa inscrita em um dos Conselhos Regionais dos Representantes Comercial, torna-se obrigatória a aplicação Lei 4.886/65, nos termos do artigo 5º desta lei. Caso não seja, é possível adotar o contrato de Agência.
4. Contrato escrito e registros formais, sempre. A empresa pode adotar vários modelos legais de trabalho não subordinado. No entanto é imprescindível formalizar contratos escritos (442-B da CLT), para evitar suspeita de trabalho informal. Se se tratar de representante comercial, o artigo 27 da Lei 4.886/65 indica cláusulas obrigatórias. Já o artigo 2º, obriga registro no CORE.
5. Área de Atuação e Exclusividade. O contrato deve sempre deixar clara a área de atuação, se há exclusividade de atuação pelo Agente/Representante e se esta exclusividade abrange toda a vigência do contrato ou apenas um período.
6. Responsabilidade Solidária ou Subsidiária Trabalhista. Não há lei prevendo responsabilidade solidária entre a contratante e qualquer subcontratado, empregado ou sócio dos representantes/agentes (empresas ou MEI). Quanto a responsabilidade subsidiária, ela tem sido amplamente discutida Tribunais do Trabalho, pois as Telecom adotaram a Representação Comercial para estabelecer pontos de venda direta aos consumidores dos seus produtos e serviços, havendo disputas entre os representantes contratados pelas Telecom e seus respectivos empregados. Houve dois julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho – TST RR-20963-86.2017.5.04.0231 e E-Ag-RR-1001486-93.2016.5.02.0605) afastando a responsabilidade subsidiária das Telecom em tais casos, sob o fundamento de que a representação comercial tem natureza diversa da terceirização, portanto seria totalmente inaplicável a Súmula nº 331, IV, do TST (que trata de responsabilidade subsidiária em caso de terceirização).
7. Responsabilidade Trabalhista por reconhecimento de vínculo de emprego direto com a contratante. Qualquer modelo de trabalho não subordinado traz o risco de caracterização de vínculo de emprego, caso o trabalho se desenvolva sem autonomia pelo contratado. Avaliando as recentes decisões de processos trabalhistas que tratam de contratos de representação comercial, vemos: (i) decisões em que houve reconhecimento de vínculo de emprego – fundamentadas por falta de contrato escrito e/ou registro no CORE; em situações de dependência econômica, caracterizada pelo reembolso das despesas, pagamentos fixos ou utilização de equipamentos e instalações das contratantes; em casos em que não havia autogestão do trabalho pelo representante – falta de liberdade de prospecção pelo representante, que se mantém adstrito aos clientes da carteira da representada, previamente cadastrados; também nos casos em que o representante não definia horários e roteiros de visitas, era obrigado a comparecer em reuniões, onde eram emitidas ordens da empresa; em que houve atuação em equipe, sob a orientação da empresa e (ii) decisões em que não se caracterizou o vínculo de emprego – fundamentadas pela não ocorrência de aplicação de sanções disciplinares, não exigência de quota mínima de vendas ou patamar mínimo de visitação de clientes; ausência de controle cotidiano das atividades externas, liberdade do representante para marcar reuniões e atuar de acordo com o próprio método de trabalho.
8. O mapeamento e a definição dos processos como forma de assegurar que o trabalho se desenvolva com autonomia pelo contratado. Mapeando a interação entre a força de vendas e as estruturas internas da empresa é possível definir procedimentos e treinar os envolvidos para que seja assegurada a autonomia dos representantes/agentes. Recomenda-se que a empresa crie um Procedimento Operacional Padrão – POP que viabilize a formalização e a gestão desses contratos, bem como, métricas de efetividade da força de vendas, mas que, ao mesmo tempo, assegure autonomia aos representantes/agentes, com liberdade para prospectar clientes, auto definição dos seus horários de trabalho e forma de trabalhar.
9. Uso da marca em cartões e assinatura de e-mails. Os cartões e assinatura de e-mails podem usar a marca da empresa, porque o uso e divulgação da marca neste contexto pode ser uma das estratégias de branding. No entanto, deve ser explícito nas comunicações que se trata de representante comercial/agente. O uso da marca e a necessidade de identificação correta devem estar estabelecidos no contrato.
10. Observe a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF sobre Representação Comercial. A Lei de Representação Comercial (Lei 4.886/65) já foi tão debatida que tem jurisprudência no STF: (i) o precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1831947/PR, DJe 13/12/2019), no sentido de que a indenização prevista no art. 27, “j”, da Lei 4.886/65, não pode ser paga antecipadamente, junto com a remuneração mensal. Portanto, se você quer gerenciar o desembolso do momento da rescisão, não deve pagar antecipadamente. Provisione e (ii) o precedente do Recurso Extraordinário (RE) 606003, com repercussão geral (Tema 550 – STF), que afirma que a competência para tratar de conflitos relativos ao contrato de representação comercial em que o contratado seja pessoa física ou jurídica é da Justiça Comum. Entretanto, para os gestores mais prevenidos, que preferem rescindir contratos desse tipo por meio de acordo extrajudicial homologado na Justiça do Trabalho, a competência permanece na Justiça do Trabalho, porque ainda persiste o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho – TST no sentido de que acordo na Justiça Comum não faz coisa julgada quanto à inexistência de vínculo de emprego (Ag-ED-E-ED-ARR-3020-79.2014.5.17.0011).
